1. 질의요지
대구광역시 서구청장이 「폐기물관리법」에 따라 대통령령으로 정하는 자에게 생활폐기물 처리를 대행하게 하는 경우에 「대구광역시 서구 사무의 민간위탁촉진 및 관리조례」에 따라 구 의회의 동의를 얻어야 하는지?

2. 의견
‘위탁’과 ‘대행’은 각각의 법적 성격이 다르기 때문에, 서구청장이 생활폐기물 처리를 대행하게 하는 경우에 「대구광역시 서구 사무의 민간위탁촉진 및 관리조례」는 적용되지 아니하므로 서구청장은 구의회의 동의를 얻지 않고도 생활폐기물 처리를 대행하게 할 수 있다 할 것입니다.

3. 이유
먼저 관련 법령 및 조례를 살펴보면, 「폐기물관리법」 제14조제1항 본문에서는 구청장 등은 관할 구역에서 배출되는 생활폐기물을 처리하여야 하도록 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 구청장 등은 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 대통령령으로 정하는 자에게 제1항에 따른 처리를 대행하게 할 수 있도록 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제8조에서는 “대통령령으로 정하는 자”란 폐기물처리업의 허가를 받은 자(제1호) 등을 말한다고 규정하고 있습니다. 한편, 「대구광역시 서구 사무의 민간위탁촉진 및 관리조례」(이하 “민간위탁조례”라 함) 제4조제3항에서는 구청장이 자치사무를 민간위탁하고자 할 때는 대구광역시 서구의회의 동의를 얻어야 하도록 규정하고 있습니다.

  이에 따라, 대구광역시 서구청장이 폐기물관리법령의 규정에 따라 대통령령으로 정하는 자에게 생활폐기물 처리를 대행하게 하는 경우에도 민간위탁조례 제4조제3항에 따라 구의회의 동의를 얻어야 하는지를 검토해보면, 일반적으로 민간위탁이란 행정기관의 권한이 공공단체 또는 사인에게 법적으로 이전하는 경우로서, 행정권한을 수탁받은 공무수탁자는 수탁자의 이름으로 행정권한을 행사할 수 있고 그 행정권 행사의 법적 효과 또한 공무수탁자에게 귀속된다고 할 것이나, 권한의 대행에서는 행정기관이 법령상의 권한을 대행기관으로 하여금 사실상 행하게 하되, 그 명의와 책임은 원권한자인 행정기관에게 귀속되도록 하거나, 대행기관이 그 명의와 책임 하에 권한을 행사하되, 그 법률적 효과가 본래의 권한자인 행정기관이 행한 것으로 보도록 하는 점에서 위탁과는 차이가 있으므로(법제처 2011. 8. 1. 회신 의견11-0150 참조), 서구청장이 생활폐기물 처리를 대행하게 하는 경우에 민간위탁조례는 적용되지 않는다 할 것이어서 서구청장은 구의회의 동의를 얻지 않고도 생활폐기물 처리를 대행하게 할 수 있다 할 것입니다.

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(법제처 의견 12-0417, 요청기관 : 대구광역시 서구,  회신일자 : 2012. 12. 21)​